Chez MyNotary, nous voulons que chaque contrat immobilier devienne simple et sécurisé. Pour cela, nous analysons, décortiquons et confrontons les différentes étapes qui mènent à la signature d’un contrat et y apportons une solution digitale capable d’améliorer la productivité des professionnels de l’immobilier.

Au travers de cet article, notre équipe s’est intéressée à un contrat fondamental d’une opération immobilière, le mandat, et plus spécifiquement à comprendre comment gérer son registre lorsqu’un mandat est signé électroniquement ?

Pour répondre à cette question, nous avons mené notre enquête et croisé différentes sources pour nous assurer de l’exhaustivité de notre recherche. Nous avons commencé par analyser les textes législatifs et réglementaires (loi Hoguet, son décret d’application ou encore l’arrêté du 15 septembre 1972), avons échangé avec des avocats spécialisés en droit immobilier et sommes partis sur le terrain avec des agents immobiliers pour comprendre en pratique les successions d’étapes commerciales liées à la prise d’un mandat.

Les 3 grandes règles à respecter pour la tenue d’un registre

Rappel de l’article 72 du décret n°72-678 du 20 juillet 1972

• […] Tous les mandats sont mentionnés par ordre chronologique sur un registre des mandats conforme à un modèle fixé par arrêté du ministre chargé de l’économie.
• Le numéro d’inscription sur le registre des mandats est reporté sur celui des exemplaires du mandat, qui reste en la possession du mandant.
• Ce registre est à l’avance coté sans discontinuité et relié. Il peut être tenu sous forme électronique dans les conditions prescrites par les articles 1365 et suivants du code civil.
• Les mandats et le registre des mandats sont conservés pendant dix ans.

En synthèse, pour être en règle il faut :

1. Utiliser un registre conforme à un modèle déterminé par arrêté;
2. Mentionner par ordre chronologique tous ses mandats;
3. Remettre au(x) client(s) un exemplaire du mandat numéroté.

A. Le formalisme du registre

Pour retrouver le modèle fournit par le législateur, il faut remonter jusqu’au texte original paru en 1972 dans un arrêté du 15 septembre 1972.

La forme de ce registre ne pose en pratique aucune difficulté et est largement repris dans les mandats de type papier ou électronique.

B. Le respect de la double obligation – ordre chronologique et remise d’un original au client en pratique

Si le respect de ces doubles règles est adapté à la signature d’un mandat papier, nous verrons qu’elle soulève une difficulté en matière de signature électronique.

1. Lorsqu’un mandat est signé papier

Lorsque la signature d’un mandat papier se fait en présentiel à l’agence, aucune difficulté n’existe. Dans cette situation, le numéro de mandat est pris dans le registre au moment de la signature par le client.

Lorsque le mandat est signé à distance, soit chez le client ou par un envoi par voie postale, une pratique s’était répandue consistant dans un premier temps à faire signer au(x) client(s) un mandat non daté et non numéroté. L’agent récupérait alors tous les originaux et, de retour à l’agence, y ajoutait le numéro de registre et la date de signature du mandat pour le faire coincider avec le registre. Une fois tous les exemplaires dûment complétés, l’agent en envoyait un exemplaire original par courrier au(x) client(s).

Exemple d’un parcours de numérotation des mandats en signature papier

Si cette pratique est contestable d’un point de vue du droit des contrats, elle restait difficilement attaquable par le mandant qui n’avait aucun original non daté ou non signé puisque l’agent repartait avec les deux exemplaires avant d’en retourner un dûment complété.

Nous le verrons toutefois, cette pratique se heurte désormais à la signature électronique.

2. Avec un mandat signé en électronique

À la différence du papier, lorsque nous signons un contrat en signature électronique, la date de signature est automatiquement apposée par l’ordinateur, rendant l’anti-datage impossible.

Désormais, il arrive donc fréquemment que la date de prise de numéro de mandat, inscrite dans le registre, ne coïncide plus avec celle de signature effective du mandat, voir que le numéro réservé ne donne finalement lieu à aucune signature du mandat (le client pouvant mettre plusieurs jours à signer un contrat reçu en signature électronique ou ne jamais le retourner signé).

Pour remédier à cette problématique, différentes pratiques ont alors émergé :

1. Insérer le numéro de registre entre la signature électronique par le mandataire et la signature du mandant
2. Insérer le numéro de registre après la signature électronique de toutes les parties

Ces solutions présentent l’avantage de n’avoir aucune ligne « vide » dans le registre et de garantir une parfaite concordance entre date de prise du numéro et date de signature effective du mandat.

Toutefois, ces solutions contreviennent à la deuxième règle à savoir l’obligation de remise d’un exemplaire numéroté au client. Or, dans cette situation, le risque est la nullité pure est simple du mandat et donc la perte du droit à honoraire pour l’agent…

Pourquoi ?

Aux termes de l’article 72 alinéa 6 du décret du 20 juillet 1972, le numéro d’inscription sur le registre des mandats doit être reporté sur celui des exemplaires du mandat qui reste en la possession du mandant. Sans cette mention, le mandat est atteint d’un vice de forme entraînant sa nullité. Partant, le professionnel ne saurait réclamer un honoraire puisque le contrat n’est censé n’avoir jamais existé. De nombreux arrêts de la Cour de cassation ont d’ailleurs rappelé ce principe (Cass. 1re civ., 16 octobre 2001, n° 99-16920, Cass. 3e civ., 8 avril 2009, Cass. 1re civ., 16 novembre 2004, Cass. 1e Civ., 26 novembre 1996, Cass. 1e civ. 12 janvier 2012, Cass. 1e civ. 24-11-1999 n° 97-17.667).

Or, en matière juridique, par « exemplaire » il faut entendre « exemplaire original » du document signé. En matière de signature électronique, la notion d’originalité d’un document est garantie par un certificat numérique permettant de s’assurer de l’absence de « rajout » dès le lancement en signature de ce dernier. Cette règle est d’ailleurs imposée à chaque prestataire de signature électronique agrée pour entrer en conformité avec le règlement e-IDAS.

En d’autres termes, cela signifie qu’un numéro de registre apposé sur un mandat, postérieurement à son lancement en signature électronique, est sans aucune valeur juridique et entraîne de fait la nullité du contrat au titre de l’article 72 alinéa 6 de la loi de 1972.

Il est très important de noter que contrairement à un contrat signé en papier, il est très simple de contrôler l’intégrité d’un document signé électriquement et donc d’identifier les mentions ajoutées postérieurement.

Nous avons d’ailleurs réalisé l’essai en contrôlant sur Acrobate Reader deux mandats :

• Sur le premier, le numéro de registre a été apposé avant l’envoi en signature
• Sur le second, le numéro de registre a été apposé après la signature par l’ensemble des parties

Lors du contrôle, on remarque que la première procédure est reconnue valide par le système, tandis que dans la deuxième une erreur apparait et propose de pouvoir visualiser la version « originale » du contrat, c’est-à-dire le mandat sans le numéro de registre qui a été apposé postérieurement…

Signature avec le numéro de mandat ajouté préalablement

Signature ajoutée avec le numéro de mandat ajouté postérieurement

Découvrir la signature électronique chez MyNotary

Il apparaît donc évident que lorsque naîtra un contentieux sur cette thématique, le juge vérifiera :

1. La conformité du procédé de signature avec la règlement e-IDAS en vigueur
2. À ce que soit remis au mandant la version originale du document, c’est à dire le contrat signé sur lequel est apposé le certificat numérique.

Et s’il s’avère que le mention du numéro de registre a été ajouté en cours de signature ou postérieurement à cette dernière, le juge sera alors en mesure de constater cet ajout (à la différence d’un contrat signé ne papier) et il pourrait alors appliquer la lettre du décret de 1972 en prononçant la nullité pure et simple du mandat…

Comment être en règle et combiner les 3 obligations

Chez MyNotary, nous arrivons à la même analyse que la proposition faite par la FNAIM en 2019, voici les étapes :

1. Réserver un numéro de mandat dans le registre préalablement à l’envoi en signature. La date indiquée dans le registre correspondant alors à la date de prise de numéro ;
2. Lancer en signature le mandat, et ce même si l’on sait que ce dernier peut mettre plusieurs jours a être signé en électronique, voir ne jamais être signé ; dès finalisation des signatures, le Mandant aura ainsi en sa possession un exemplaire original numéroté. »
3. En bonus, si l’on souhaite être particulièrement rigoureux, inscrire dans les observations du registre les différentes étapes de la signature (contrat lancé en signature le …, Contrat signé le…)

Et si le mandat ne revient pas signé ? Il suffit alors d’indiquer dans la ligne concernée du registre que ce numéro est clos sans suite avec en observation « Contrat non retourné signé ».

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Naturellement, nous serions heureux de bénéficier de vos retours d’expérience sur ce sujet pour enrichir notre recherche

L’équipe MyNotary